Das Verhandlungsverfahren
Das
Verhandlungsverfahren ist eine besondere Verfahrensart welche für europaweite Ausschreibungen genutzt wird. Das Pendant für nationale Ausschreibungen im Unterschwellenbereich (nach UVgO), heißt Verhandlungsvergabe. Ob nationale oder europaweite Ausschreibungen, wie die Namen schon vermuten lassen, ist es dem Auftraggeber bei diesen Verfahren gestattet zu verhandeln.
Verhandelt werden darf beim Verhandlungsverfahren sowohl über den Preis als auch über den Leistungsgegenstand, also um den gesamten Angebotsinhalt mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie der Mindestanforderungen.
Außerdem darf der Leistungsinhalt nicht wesentlich verändert werden. Würde man die Leistung im Verhandlungsverfahren entsprechend so weit verändern, dass sich der Bewerber- bzw. Bieterkreis erweitern würde, wäre dies eine wesentliche und unzulässige Änderung.
Grundsätzlich unterscheidet man zwei Arten von Verhandlungsverfahren. Zum einen das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und zum anderen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Wann und unter welchen Voraussetzungen diese Verfahren genutzt werden sollten und dürfen, erfahren Sie hier.
Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
Das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb darf bei Anwendung der VgV, sowie bei Bauleistungen nach VOB/A-EU nur unter bestimmten Voraussetzungen angewendet werden. Diese finden sich in § 14 Abs. 3 VgV und § 3a EU Abs. 2 VOB/A. In der VSVgV (im Bereich Verteidigung und Sicherheit) sowie der SektVO (für Sektorenauftraggeber) ist das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb hingegen jeweils als Standardverfahren definiert und kann ohne Begründung genutzt werden.
Sinn macht das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb immer dann, wenn z.B. eine Leistung nicht bis ins letzte Detail, also nicht erschöpfend beschrieben werden kann oder der Auftraggeber sich aus wirtschaftlichen Gründen eine Verhandlung im Zuge eines Verhandlungsverfahrens vorbehalten möchte.
Verfahrensablauf mit Teilnahmewettbewerb
Die Darstellung zeigt den Ablauf des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb sehr anschaulich.
Nach der allgemeinen Vorbereitung und Veröffentlichung der Bekanntmachung im Tenders Electronic Daily (TED) startet zuerst der Teilnahmewettbewerb. Das heißt der Auftraggeber prüft im ersten Schritt die Eignung der Bewerber anhand von vorher festgelegten Eignungskriterien. Nur die Bewerber, die entsprechend der Kriterien geeignet sind, dürfen ein Angebot abgeben. Für ungeeignete Bewerber ist das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bereits an dieser Stelle beendet. Der Auftraggeber darf sich auch vorbehalten Eignungskriterien zu werten um im Anschluss nur mit einer vorher festgelegten Anzahl an Bewerber fortzufahren.
In der Angebotsphase fordert der Auftraggeber die geeigneten Bewerber zur Abgabe eines Erstangebotes auf und prüft diese anschließend. Bei einem Verhandlungsverfahren sollte der Auftraggeber sich in der Regel vorbehalten das Erstangebot zu bezuschlagen. In dem Fall haben die Bieter kein Anrecht auf eine Verhandlung (§ 17 Abs. 11 VgV).
Dem Auftraggeber ist es im Verhandlungsverfahren gestatten ein oder mehrere Verhandlungsphasen zu starten. Wichtig dabei ist, dass alle Bieter die ein Erstangebot eingereicht haben gleichbehandelt werden. Auch hier ist eine Abschichtung möglich.
Am Ende des Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb fordert der Auftraggeber die Bieter jeweils zur Abgabe eines finalen Angebotes auf und bewerte dieses anhand der festgelegten Zuschlagskriterien. Das wirtschaftlichste Angebot erhält den Zuschlag. Zum Abschluss veröffentlicht der Auftraggeber die Bekanntmachung über vergebene Aufträge
fristgerecht
im TED.
In allen Phasen des Verhandlungsverfahrens ist es den Bewerbern bzw. Bietern gestattet Bieterfragen zu stellen, diese wird der Auftraggeber zeitgleich allen anonymisiert beantworten.
Praxistipps zum Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
- Wenn Sie die Möglichkeit haben das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zu nutzen, sollten Sie es dem nicht offenen Verfahren vorziehen. Denn wenn Sie sich in der Bekanntmachung die Möglichkeit vorbehalten das Erstangebot zu bezuschlagen, haben Sie im Zweifel keinen Zeitnachteil aber dennoch die Möglichkeit bei Bedarf zu verhandeln.
- Verhandelt werden darf beim Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb über Preise, aber auch über Leistungsinhalte solange keine wesentliche Änderung der Leistung erfolgt. Sie sollten sich die Frage stellen: Würde die Änderung dazu führen, dass andere Bieter am Verfahren teilnehmen wollen.
- Führen Sie ein Verhandlungsprotokoll um im Nachhinein Missverständnisse zu vermeiden und zu dokumentieren, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten wurde.
Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ist ein stark wettbewerbseinschränkendes Verfahren und darf deshalb nur in begründeten Fällen verwendet werden. Je nach Anzahl der Teilnehmer (dies hängt wiederum von der Begründung ab) schränkt es den Wettbewerb sehr stark ein oder schließt ihn sogar ganz aus. Deshalb sind die Hürden für Auftraggeber auch relativ hoch. Unter folgenden Voraussetzungen ist es dem Auftraggeber gestattet ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zu nutzen (Beispiele aus der VgV):
- Wenn im Anschluss an ein offenes oder nicht offenes Verfahren keine oder keine geeigneten Angebote oder Teilnahmeanträge eingegangen sind.
- Wenn die betreffenden Erzeugnisse ausschließlich hergestellt werden um für Forschungs- oder Entwicklungszwecke genutzt zu werden.
- Wenn die Leistung aus technischen, künstlerischen oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Bieter ausgeführt werden können (z.B. bei Vorliegen von Patenten).
- Bei Vorliegen einer zwingenden Dringlichkeit im Zusammenhang mit Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte und die den strengen Bedingungen der Richtlinie genügt (keine selbstverschuldete Dringlichkeit).
- Wenn neue Bauleistungen/Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Bau- oder Dienstleistungen bestehen und die gemäß den strengen Vorschriften der Richtlinie vergeben werden.
- Bei Beschaffung von Waren zu besonders vorteilhaften Bedingungen (z.B. Räumungsverkauf wegen Insolvenz).
- Wenn sämtliche Angebote die bei einem offenen Verfahren, einem nicht offenen Verfahren oder einem wettbewerblichen Dialog eingegangen sind unannehmbar oder nicht ordnungsgemäß waren. In dem Fall werden nur die Bieter an den Verhandlungen beteiligt, die die qualitativen Eignungskriterien erfüllen.
Hinweis: Neben der VgV setzen alle Vergabeverordnungen eine Begründung für die Nutzung des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb zwingend voraus. Genaueres findet sich in den jeweiligen Verordnungen.
Verfahrensablauf ohne Teilnahmewettbewerb
Der Ablauf des Verfahrens weicht vom Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ab.
Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb startet ohne Bekanntmachung im TED direkt mit der Angebotsphase und der Aufforderung zur Angebotsabgabe. Der Teilnahmewettbewerb entfällt vollständig. Andere Marktteilnehmer werden nicht berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf deshalb nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen erfüllt werden.
Die eingegangenen Erstangebote werden entsprechend geprüft. Der Auftraggeber sollte sich auch beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in der Regel vorbehalten das Erstangebot zu bezuschlagen (nach § 17 Abs. 11 VgV). Die Bieter haben dadurch kein Anrecht auf eine Verhandlungsrunde.
Der Auftraggeber darf ein oder mehrere Verhandlungsrunden durchführen. In der Verhandlungsphase sind die Bieter entsprechend gleich zu behandeln.
Am Ende des Verhandlungsverfahrens fordert der Auftraggeber zur Abgabe eines finalen Angebotes auf, prüft dieses und erteilt den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot.
Zum Abschluss erfolgt die Bekanntmachung über vergebene Aufträge im TED.
Praxistipps zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb
- Wenn das Verfahren aufgrund der Alleinstellung bestimmter Produkte begründet werden soll, ist es wichtig zu prüfen, ob dennoch ein Händlerwettbewerb möglich wäre. Denn wenn ein bestimmtes Produkt nur von einem Hersteller hergestellt, aber von mehreren Händlern vertrieben wird, ist dennoch Wettbewerb möglich. Die Begründung für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wäre dann nicht gegeben. Begründete Produktvorgaben rechtfertigen also nicht automatisch die Verwendung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb.
- Wenn sich der Auftraggeber bezüglich der Marktsituation unsicher ist, darf er im Zuge einer Markterkundung die offenen Fragen klären (z.B. die Wettbewerbssituation).
- Sollte nur ein Bieter am Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb teilgenommen haben (z.B. wegen Alleinstellung), sind keine Absageschreiben nach § 134 GWB zu versenden. Der Zuschlag kann ohne Wartepflicht sofort erteilt werden.